형법 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31. 을 시한으로
입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
1. 친족상도례와 헌법불합치 결정이 뭔가요?
친족상도례는 가족 간에 발생한 사기죄, 배임죄, 횡령죄 등 재산범죄에 대하여 형사처벌을 면하도록 형법 제328조에서 규정한 것을 말합니다.
예를 들어 아버지의 금품을 아들이 훔쳤다거나, 딸이 수령해야 할 보증금을 아버지가 가로챈 경우에 범죄가 성립하더라도 형을 면제해 주도록 규정하고 있는 것입니다.
헌법 불합치는 법률이 헌법에 반하는 경우 내리는 헌법재판소의 결정입니다.
헌법불합치 결정은 크게 보면 위헌 결정의 일종인데요.
위헌 결정으로 법조문이 바로 사라지게 되는 경우 오히려 청구인에게 불리하게 적용될 수 있는 경우, 잠정적으로 법조문을 유지하게끔 하는 효과가 있습니다.
본 사건에서 헌법재판소는 심판 대상 조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는 바, 이는 입법재량을 명백 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판 절차진술권을 침해한다고 판단하였습니다.
2. 일률적 형면제 조항에 대한 헌법불합치
형법 제328조 친족상도례 규정은 제1항에서 친족의 범위에 따라 형을 면제하는 경우와 제2항에서 고소가 있어야 공소제기가 가능한 경우가 있습니다. 일명 친고죄라고도 합니다.
이번 헌법재판소 결정에서 헌법불합치 결정이 내려진 것은 전자의 경우인데요.
직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간은 형을 면제한다는 형법 제328조 제1항의 규정에 대하여, 헌법불합치 결정이 내려진 것입니다.
참고로 직계혈족은 부모 자식 사이를 말합니다.
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3. 구체적 사례
법률조항이나 헌법재판소의 결정을 나열해도 이해하기 쉽지는 않으실 겁니다.
예를 들어 설명해 보겠습니다.
아래의 경우에는 헌법재판소 결정 전에는 형사처벌이 불가능했으나, 결정 후에는 형사처벌이 가능합니다.
1️⃣ 아들이 아버지의 지갑에서 돈을 훔쳐 아버지가 절도죄로 아들을 고소한 경우
2️⃣ 국제결혼한 배우자가 다른 배우자의 돈을 가지고 본국으로 도주한 경우
아래의 경우는 헌법재판소 결정 전에도, 후에도 형사처벌 가능합니다.
1️⃣ 같이 살고 있지 않은 친형이 동생의 재산을 횡령한 경우
4. 박수홍 사건의 경우
2022년 개그맨 박수홍 씨는 친형 부부를 횡령 혐의로 고소했고, 이 사건은 서울서부지방법원에서 2024. 2. 14. 친형 박진홍에 대하여 징역 2년형의 실형이 선고된 바 있습니다.
서울서부지방법원이 위와 같이 선고한 것은 박수홍과 친형이 친족 간이기는 하나, 직계혈족이거나 동거 친족이 아니므로 형법 제328조 제2항을 적용하여, 박수홍 씨의 친형에 대한 처벌이 가능했기 때문입니다.
이 사건에서 친족상도례 규정이 주목받게 된 것은 항소심에서 박수홍 씨의 아버지가 자금 관리를 본인이 했다고 진술했기 때문입니다.
박수홍 씨와 부친 사이는 직계혈족 사이이므로 형법 328조 제1항이 적용되고, 그렇다면 친족상도례가 적용되어 형을 면제받을 수 있기 때문입니다.
또한 본범이 박수홍 씨의 아버지라면, 박수홍 씨의 친형은 횡령죄의 죄책을 지지 않으므로 무죄가 선고되어야만 하죠.
박수홍 씨 부친의 주장은 받아들여지지 않을 가능성이 높습니다.
혹시나 박수홍 씨 부친의 주장이 받아들여질 경우 형법 제328조 제1항에 대해서 헌법불합치 결정이 내려졌으니, 처벌받는 것 아닌가 하는 의문이 들 수 있습니다.
하지만 횡령 행위 시에는 친족상도례의 규정이 유효한 상태였기 때문에 부친에 대한 주장이 받아들여지면 처벌을 할 수 없습니다.
5. 친족상도례 무혐의 사례
친족상도례 규정에 대한 헌법불합치 결정은 눈여겨볼 만한 대목입니다.
변호인의 입장에서 친족상도례를 주장하여 혐의 없음 처분을 받았던 사례들이 상당히 많기 때문인데요.
자세한 내용은 아래 링크를 참고하시기 바랍니다.
[기소중지] 지명수배로 입국 중 공항에서 체포된 의뢰인 | 2건의 사기사건 | 무혐의 불송치
오늘 살펴볼 기소중지 사기 사건은 특이점이 많았던 사건이었습니다. 공항에서의 체포, 경찰 조사, 석방, ....
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6. 마치며
친족상도례 규정은 1953년 형법이 제정된 이후로 자구 수정만 있었을 뿐, 한 번도 바뀐 적이 없습니다.
따라서 친족상도례 규정이 변경된 사실은 법조계에서도 상당한 파장을 가져올 것으로 보입니다.
또한 변호사라면 의뢰인에게 당연히 말씀드렸던 친족상도례 규정에 대해서도 보다 면밀히 검토할 필요가 생겼습니다.
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